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Consulenza legale contratti commerciali

La clausola penale

2020-05-23 21:32

Maria Songül Akin

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La clausola penale

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SOMMARIO:
1. Nozione; 2. Funzione; 3. Natura giuridica; 4. Ammontare; 5. Quando la clausola penale può essere attivata?; 6. Divieto di cumulo con la prestazione principale ex art. 1383 c.c.; 7. Potere di riduzione della penale ad opera del giudice ex art. 1384 c.c.; 8. Quando una clausola penale può essere considerata vessatoria?; 9. Clausola penale, caparra confirmatoria e penitenziale. Le principali differenze; 10. È possibile prevedere nel contratto una caparra confirmatoria e una clausola penale contestualmente?; 11. La clausola penale nella prassi giurisprudenziale italiana.


Nei rapporti commerciali, la clausola penale si presenta utile quando le Parti hanno serie intenzioni di adempiere alle proprie obbligazioni dedotte nel contratto. Al fine di rafforzare l’interesse ad un corretto adempimento, le parti predeterminano in via convenzionale l’ammontare del danno dovuto a titolo di inadempimento.  


1. Nozione
La clausola penale è il patto mediante il quale le parti convengono che, in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento, la parte inadempiente sarà tenuta ad una determinata prestazione, solitamente una determinata somma di denaro. 


2. Funzione
La clausola penale assolve ad un triplice scopo:
  Rafforzamento del vincolo contrattuale;  Liquidazione in via preventiva dell’ammontare dovuto a titolo di risarcimento;  Limitazione dell’ammontare del risarcimento dovuto.

    Pertanto, la parte inadempiente è tenuta unicamente al risarcimento del danno nella misura stabilita contrattualmente, esonerando nel contempo la parte non inadempiente dal fornire la prova circa il danno nonché il suo ammontare. Resta, nondimeno, ferma la possibilità in capo alla parte non inadempiente di agire in giudizio provando gli ulteriori danni.La predeterminazione della misura del danno risulta utile anche al debitore in quanto consente a quest’ultimo di conoscere in anticipo l’entità del risarcimento dovuto in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento.


    3. Natura giuridica
    L’opinione prevalente in dottrina configura la clausola penale quale pattuizione accessoria corredata di una duplice funzione:
    liquidazione anticipata dell’entità dei danni risarcibili;funzione sanzionatoria per l’ipotesi di inadempimento in quanto l’ammontare è dovuto a prescindere dalla prova del danno.


      4. Ammontare
      In sede di negoziazione dell’ammontare dovuto a titolo di penale, occorre tenere a mente che:
      la penale non potrà essere irrisoria. Se questa è prevista nell’interesse del debitore, un’eventuale ammontare irrisorio potrà rendere nullo il patto ai sensi dell’art. 1229 c.c. Tale articolo prevede, infatti, la nullità dei patti che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave;inoltre, la penale non potrà essere manifestamente eccessiva, pena la possibilità da parte del giudice a ridurre equitativamente la somma stabilita. La Cassazione (Cass. n. 21066/2006) ha confermato che il potere di riduzione della penale ad opera del giudice corrisponde ad un interesse generale dell’ordinamento che potrà essere esercitato a prescindere dal patto di irriducibilità della penale concluso dalle parti. 

       

        E’ possibile graduare la penale l’ammontare della penale in base alla gravità dell’inadempimento?La Cassazione si è espressa in senso affermativo sul punto a patto che la clausola preveda una forbice tra un minimo e un massimo dell’ammontare (Cass. n. 1189/2018).


        5. Quando la clausola penale può essere attivata?
        La clausola penale può essere attivata esclusivamente nel caso di inadempimento imputabile alla parte inadempiente. Quest'ultima, pertanto, potrà scongiurare l’applicazione della penale nei suoi confronti dimostrando che l’inadempimento non è dipeso dal proprio comportamento, oppure, che trattasi di inadempimento giustificato, come nel caso dell’eccezione dell’adempimento ex art. 1460 c.c.. In quest’ultimo caso, infatti,  il rifiuto a eseguire la propria prestazione è legittimo quando è conforme a buona fede, ossia, quando è giustificato da un non lieve inadempimento dell'altra parte.
         


        6. Divieto di cumulo con la prestazione principale ex art. 1383 c.c.
        L’art. 1383 c.c. prevede il divieto per il creditore di pretendere sia la prestazione principale che la penale, a meno che la penale non sia stata pattuita anche per il mero ritardo nell’adempimento.


        7. Potere di riduzione della penale ad opera del giudice ex art. 1384 c.c.
        Secondo il disposto dell’art. 1384 c.c. il giudice può ridurre l’ammontare della penale, anche d’ufficio.La penale stabilita dalle parti può essere ridotta dal giudice se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte oppure se il suo ammontare sia manifestamente eccessivo già al tempo della conclusione del contratto. Tali presupposti si ritengono alternativi seppur abbiano una ratio comune e perseguano gli stessi effetti.Occorre considerare che, anche nel caso dell’esecuzione parziale della prestazione, la penale non viene ridotta automaticamente ma viene valutato se la misura della penale originariamente pattuita appaia o meno eccessiva rispetto alla parte non eseguita della prestazione.Qualora la pena divenga eccessiva per fattori sopravvenuti alla stipulazione del contratto, la riduzione di cui all'art. 1384 c.c. non è applicabile. Ulteriore punto da considerare concerne la rilevabilità da parte del giudice della manifesta eccessività della clausola d’ufficio oppure esclusivamente su istanza delle parti.La Cassazione (Cass.S.U., n. 18128/2005) ha risolto il contrasto statuendo che il potere di riduzione ad equità ad opera del giudice deve ritenersi quale potere a tutela dell’interesse generale dell’ordinamento e può essere esercitato d’ufficio, al fine di ricondurre l’autonomia contrattuale entro i limiti in cui essa appare meritevole di tutela.


        8. Quando una clausola penale può essere considerata vessatoria?
        Nei contratti standard o per adesione, caratterizzati da una assimmetria informativa, il contraente debole potrebbe trovarsi ad essere gravato da una serie di obbligazioni ulteriori o da una clausola penale volta a trasferire il rischio del sopravvenire di circostanze oggettive che possano impedire l’adempimento. L’art. 33 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cd. "Codice del consumo") qualifica quale vessatoria proprio la clausola penale di valore manifestamente eccessivo.·Al di fuori del codice del consumo, l’art. 1341 c.c. non contempla quale clausola vessatoria la clausola penale e la giurisprudenza prevalente ritiene che la parte debole sia sufficientemente protetta dal potere di riduzione in via equitativa del giudice ex art. 1384.


        9. Clausola penale, caparra confirmatoria e penitenziale, multa penitenziale. Le principali differenze


        Caparra confirmatoria e penitenziale

        La caparra confirmatoria viene corrisposta in via preventiva da una parte all’altra per garantire il corretto adempimento della prestazione ed eventualmente quale acconto su quest’ultima. Qualora la parte che ha corrisposto la caparra risulti inadempiente, l’altra parte potrà recedere dal contratto e ritenere la caparra ricevuta.Qualora invece, risulti inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra, l’altra parte potrà recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.La caparra penitenziale, invece, costituisce solo una sorta di corrispettivo che una delle parti contraenti è tenuta a versare anticipatamente all'altra per il presunto danno che le arrecherebbe in caso di recesso.A differenza della clausola penale, la caparra è prevista per i soli contratti a prestazioni corrispettive.In secondo luogo, la caparra non è prevista in caso di mero ritardo nell’adempimento.Infine, non ha la funzione di liquidare preventivamente il danno e la parte adempiente potrà incamerarla come anticipo per il pagamento dei danni che saranno liquidati dal giudice nel caso chieda l’esecuzione del contratto oppure la sua risoluzione con richiesta di risarcimento danni.La caparra non potrà essere ridotta ad equità come nel caso della clausola penale, atteso che si esclude una applicazione analogica dell’art. 1384  c.c.


        La multa penitenziale

        La multa penitenziale costituisce il corrispettivo del diritto di recesso convenzionalmente stabilito e implica che la somma di denaro sia versata solo al momento del recesso (a differenza della caparra penitenziale). Nella multa penitenziale, al contrario della caparra confirmatoria e della clausola penale, il creditore può scegliere tra il risarcimento del danno subito o la riscossione della somma di denaro stabilita a titolo di "pena".


        10. È possibile prevedere nel contratto una caparra confirmatoria e una clausola penale contestualmente?
        La giurisprudenza (Cass. n. 10953/2012) è intervenuta nell’ambito di una controversia che prevedeva sia la caparra che la clausola penale all’interno del medesimo contratto. Importanza dirimente è stata affidata allo strumento di cessazione degli effetti contrattuali di cui si avvale la parte. Occorre a proposito ricordare, che la ritenzione della caparra, secondo l’art. 1385, 2 comma, c.c. opera esclusivamente in caso di recesso e non di risoluzione.Infatti, qualora venga utilizzato lo strumento della risoluzione per inadempimento, la parte che ha ricevuto la caparra è tenuta a restituire tale prestazione in quanto è venuta meno la causa giustificativa della stessa. In questo caso, la caparra costituisce danno in re ipsa e dev'essere restituita. Per effetto della previsione di una clausola penale all’interno del medesimo contratto, la parte non inadempiente, oltre a ricevere la restituzione della caparra, avrà diritto, nel caso della risoluzione del contratto per inadempimento, anche alla penale senza l’onere di provare gli elementi tipici del danno. 


        11. La clausola penale nella prassi giurisprudenziale italiana


        Contratto per il servizio di vigilanza

        La previsione di una clausola penale a carico del fornitore, con la limitazione del danno risarcibile alla misura della rata mensile corrisposta in cambio del servizio di vigilanza, deve ritenersi irrisoria in presenza di altra clausola che prevede l’esonero da responsabilità del fornitore in caso di eventuali furti. Secondo la Cassazione, una siffatta clausola penale deve ritenersi illegittima in quanto costituisce un elemento tipico dell’aggiramento del divieto di limitazione di responsabilità, ai sensi dell’art. 1229, primo comma, c.c.


        Contratto di leasing traslativo

        In caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, si considera manifestamente eccessiva (si ricordi che la clausola manifestamente eccessiva potrà essere ridotta ad opera del giudice ex 1384 c.c.)  la clausola penale che attribuisce al concedente, oltre l’intero importo del finanziamento, anche la proprietà e il possesso del bene. Ciò in quanto attribuisce vantaggi maggiori rispetto a quelli che verrebbero normalmente ottenuti mediante l’esecuzione del contratto (Cass. n. 20840/2018).Da un profilo internazionale della disciplina del leasing, si ricordi che la Convenzione di Ottawa sul leasing internazione 28.05.1988 recepita con legge 14.07.1993 n. 259, prevede che il risarcimento del danno che spetta al concedente deve essere tale da porlo nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se l’utilizzatore avesse esattamente adempiuto.Per contro, è da considerarsi legittima una clausola penale che prevede che l’utilizzatore non potrà richiedere i canoni già versati ma potrà ricevere un’eventuale somma residua determinata dal ricavato della futura vendita del bene restituito, al netto delle somme dovute al concedente.
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