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Consulenza legale contratti commerciali

Le clausole "Best efforts"

2022-10-21 12:18

Maria Songül Akin

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Le clausole "Best efforts"

In questo articolo ci occuperemo di una breve analisi relativa alle clausole di "best efforts" e offriremo una serie di accorgimenti pratici sul punto.

Non di rado, si riscontrano nei contratti commerciali clausole tipiche dei sistemi di common law, quali best efforts o best endeavours, che tipicamente rispondono all’esigenza di far fronte a situazioni di incertezza riguardanti l’adempimento delle obbligazioni di una o entrambe le parti. 

A volte non se ne conoscono a fondo significato, portata ed operatività di tali clausole e ciò può portare a risultati inaspettati e, talora, indesiderati.

 

Il management aziendale, spesso convinto che la previsione di clausole di best efforts non comporti un vero e proprio impegno ma semplicemente un “faremo del nostro meglio”, ne sottovaluta le implicazioni in sede di esecuzione contrattuale. 

 

Tuttavia, vedremo in questo articolo che tali clausole non vanno affatto ignorate o sottovalutate ma devono essere soppesate e adeguate in maniera rispondente ai propri interessi commerciali.

 

Cosa si intende per "best efforts/endeavours"?

 

I termini di “best efforts” (usato tipicamente negli Stati Uniti) e “best endeavours” (usato tipicamente nel Regno Unito), traducibili letteralmente come “migliori sforzi” sono utilizzati quando l’obbligo assunto da una delle parti si estrinseca in un più limitato impegno con cui la parte si obbliga soltanto a adoperarsi per fare quanto gli è ragionevolmente possibile per adempiere e dunque, quella che in Italia definiamo “obbligazione di mezzi”. Le obbligazioni di risultato (per dirla in inglese “undertakings”), al contrario, prevedono un’obbligazione assunta da una delle parti in relazione ad un dato risultato che è passibile di responsabilità per inadempimento. 

 

Un utile esempio di clausola di “best efforts” è il seguente, tratto da un contratto di licenza software:

 

Licensor shall use its best efforts to develop, improve, enhance and commercialize the System through its dealings with Subsidiaries, Licensees, and Technology Development Partners.

 

Come si distinguono?

 

Nei sistemi di common law riscontriamo diverse clausole di “best efforts/endeavours” che riflettono diversi gradi di impegno.

Abbiamo riassunto di seguito in una utile tabella le principali clausole suddivise in base al sistema di common law a cui fanno riferimento.

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1. Best endeavours

 

La clausola di best endeavours richiede alla parte contraente il livello più alto di impegno per “sforzarsi” a ottenere il risultato richiesto.

 

La seguente clausola è un tipico esempio best endeavours, tratta da un contratto di franchising:

The Franchisee shall use its best endeavours to sell and offer for sale a minimum range and stock of the Products as specified in the Manual, plan its re-ordering of the Products adequately in advance and procure the greatest volume of turnover for the Business consistent with good service to the public.

 

I leading cases sul punto (si veda a proposito IBM United Kingdom Limited vs. Rockware Glass Limited riguardante l’obbligo di un contraente di porre in essere best efforts al fine di ottenere un permesso di costruire) hanno sviluppato due importanti principi cardine.

 

In primo luogo, ove sia presente una clausola di best efforts, il contraente debitore ha l’obbligo di adottare, non una ma tutte le misure che si rendono astrattamente necessarie per adempiere alla propria obbligazione. 

 

In secondo luogo, le misure necessarie vanno valutate tramite la lente del contraente creditore anziché del debitore. Pertanto, i best efforts risulteranno adeguati se, prendendo come riferimento un soggetto che agisce nel proprio interesse e senza un obbligo giuridico verso alcuno, tale soggetto modello avrebbe attuato le medesime misure, iniziative e sforzi del contraente debitore nel caso concreto. 

 

Ciò che è comunque importante non dimenticare, pur in presenza dei principi di cui sopra, è che in ogni caso l’obbligazione di mezzi oggetto della clausola di best efforts, non può in alcun modo trasformarsi in un’obbligazione di risultato in quanto il livello di sforzo richiesto al contraente debitore deve pur sempre essere improntato al principio di ragionevolezza da valutarsi in maniera oggettiva.

 

2. Reasonable endeavours

 

Rispetto alle clausole di best endeavours, le clausole di reasonable endeavours prevedono lo sforzo meno oneroso del contraente debitore.

 

La seguente clausola è un tipico esempio “reasonable endeavours”:

The Seller shall use reasonable endeavours to retain the services of each of the Transferring Employees to the intent that their respective contracts of employment shall be continued until the Transfer Date and then, save as in so far as such contracts relate to any occupational pension scheme, be transferred to the Buyers by virtue of the Regulations.

 

Sul punto, la giurisprudenza inglese, ha precisato che, in primo luogo, viene richiesto di adottare una sola misura, iniziativa o sforzo, tra tutti quelli astrattamente a disposizione (un debitore diligente, tuttavia, porrà in essere non una ma alcune misure tra tutte quelle disponibili).

 

Inoltre, l’adempimento dell’obbligazione deve avvenire senza che il debitore sia tenuto a sacrificare i propri interessi agendo in maniera antieconomica.

 

Infine, la valutazione in termini di ragionevolezza delle misure poste in essere dal contraente debitore andrebbe valutata dal punto di vista di quest’ultimo. Nella scelta di quale reasonable endeavour adottare, il contraente debitore potrà giustificare l’adozione di una particolare misura con tutte le considerazioni economiche e commerciali del caso, quali il costo della misura, la reputazione del debitore, le possibilità di ottenere il risultato o il rapporto del debitore con i terzi. 

 

 

3. All reasonable endeavours

 

Si tratta di un concetto relativamente recente, con poche pronunce giurisprudenziali sul punto e dai contenuti assai incerti.

 

La formulazione delle clausole all reasonable endeavours non differisce molto dalle clausole sopra analizzate. Ciò che cambia è che in questo caso, al contraente debitore viene richiesto di attuare tutti gli sforzi ragionevoli per ottenere un certo risultato.

 

Esempio di tale clausola è il seguente:

 

The Party affected by a Force Majeure Event shall use all reasonable endeavours to bring it to a close or to find a solution by which this Agreement may be performed despite the continuance of the Force Majeure Event.

 

Le poche decisioni giurisprudenziali sul punto hanno statuito che, in termini di intensità degli sforzi, tali clausole si pongono a metà strada tra le clausole di best endeavours e reasonable endeavours

Rispetto alle clausole di reasonable endeavours (dove abbiamo visto che è richiesta una o alcune delle misure prospettabili), le clausole all reasonable endeavours presuppongono la necessità di perseguire tutte le strade ragionevolmente possibili nel caso concreto.

Per completezza dell’argomento, occorre precisare che la giurisprudenza sul punto non adotta una posizione univoca ma, a volte equipara all reasonable endeavours alla clausola di best endeavours, a volte ritiene che l’uso di una siffatta clausola non richieda sempre al debitore il sacrificio dei propri interessi commerciali. 

 

 

Accorgimenti pratici nel predisporre clausole di best efforts/endeavours

 

Quando ci si accinge a predisporre una clausola di best efforts, vista l’incertezza (seppur con differente intensità) che ruota attorno a tali clausole, è opportuno seguire alcuni accorgimenti.

 

Innanzitutto, qualora l’adempimento di un’obbligazione non dipenda da parti terze oppure non si tratta di una obbligazione di mezzi, si dovrebbe evitare di utilizzare tali tipi di clausole. Ove ciò non sia possibile, per evitare futuri contenziosi, si consiglia di indicare esplicitamente le misure da adottare per realizzare il risultato individuato dalla clausola.

 

Infine, si consiglia di indicare un periodo di tempo entro il quale il contraente debitore dovrà provvedere all’adempimento dell’obbligazione e specificare se il contraente debitore debba informare (eventualmente a determinati intervalli) il creditore circa i progressi raggiunti e le misure già adottate.

 

Per cogliere appieno le differenze e le opportunità di inserire una clausola adeguata con i suggerimenti di cui sopra, se ne propone un esempio:

 

[Party X]’s Responsibility for Registration. During the term of the Agreement, [Party X] shall use its Best Efforts [ * ] in [ * ] and [ * ] in [ * ], from the date of this Agreement, and shall create and maintain competent and appropriate number of staff in divisions of regulatory affairs, production, R&D organization for this purpose.

In this context, “Best Efforts” means the same level of effort as [Party X] would make to promote any major vaccine originated or sold by [Party X], with competent and appropriate number of staff in the divisions. [Party X] shall keep [Party Y]  advised of general market, economic, and regulatory development that may affect the development and sale of the Vaccine.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni è possibile contattarci cliccando qui.